Facendo seguito ai precedenti interventi di Giacomo Biagioni e di Cristina Campiglio in questo Forum, pubblichiamo ora alcune osservazioni di Francesco Pesce, dell’Università di Genova (Francesco.Pesce@unige.it):

Vorrei inserirmi nello stimolante dibattito avviato dai Proff. Biagioni e Campiglio aggiungendo, al riguardo, alcune annotazioni.

1.  Partendo anzitutto da una considerazione di ordine generale, mi pare del tutto condivisibile l’osservazione svolta dalla prof. Campiglio in ordine all’indubbia riconducibilità delle unioni civili al novero dei rapporti di natura familiare, da cui discende la scelta sistematica relativa alla collocazione della nuova disciplina nel contesto della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato n. 218 del 1995.

Senz’altro infatti – come la prof. Campiglio ha ricordato – da un lato la giurisprudenza della Corte di Strasburgo (v., su tutte, sentenza Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010) è oggi chiaramente orientata in tal senso e, dall’altro lato, la stessa legge n. 76 del 2016 pare aderire a tale impostazione: forse, peraltro, non soltanto in termini espressi (sub art. 1, comma 12), ma anche tramite la generalizzata estensione applicativa alle unioni civili delle norme interne «contenenti le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti» (sub art. 1, comma 20). In tale prospettiva, pertanto, l’inserimento nello schema di d.lgs. di un espresso richiamo all’art. 45, sui conflitti di legge in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia, risulta funzionale ad estendere alle unioni civili l’ambito di applicazione ratione materiae del regolamento 4/2009 (e, conseguentemente, del protocollo dell’Aja del 2007), come sottolineato anche nell’intervento già citato.

Credo, inoltre, che, nell’ottica di rinvenire i confini del fenomeno familiare nel nostro ordinamento, il riferimento all’art. 29 della Costituzione ed alla relativa interpretazione “originalista” offerta dalla Consulta con la nota sentenza 138 del 15 aprile 2010 possa rivelarsi talora fuorviante: se infatti il Giudice delle leggi ha chiarito che tale articolo non può essere invocato, in un giudizio di costituzionalità, quale parametro al fine di estendere alle stabili unioni tra persone dello stesso sesso quelle tutele garantite alle formazioni familiari nel testo della Carta costituzionale, sembra oramai innegabile che l’odierna nozione di “famiglia” propria dell’ordinamento italiano non possa farsi coincidere in tutto con quella contemplata dai padri costituenti, a meno che non si voglia arrivare ad affermare che non vi è ricompreso, ad esempio, il rapporto di filiazione adottiva, per il solo fatto che quest’ultimo risultava ben distinto da quello di filiazione legittima in quella formulazione originaria del codice civile del 1942 nel cui contesto si collocarono i lavori dell’Assemblea Costituente; e, ciò, malgrado tale inclusione sia oggi chiaramente desumibile dal mutato contesto normativo codicistico (infatti, non soltanto è indubbio che l’adozione dia oggi vita ad un rapporto avente natura familiare, ma è altresì altamente probabile che la Corte costituzionale, se chiamata a pronunciarsi in merito alla possibilità di includere simili vincoli all’interno della nozione di famiglia che affiora nel titolo della Costituzione dedicato ai rapporti etico-sociali, abbandonerebbe quel criterio interpretativo originalista utilizzato in relazione alle unioni civili – così rigidamente ancorato al clima culturale nel cui contesto la Carta è stata stesa – a favore di un criterio ermeneutico evolutivo più simile a quello che caratterizza l’approccio della Corte di Strasburgo alla CEDU). In altri termini, ritengo che l’art. 29 non possa essere utilizzato de plano quale norma definitoria con riguardo all’ampiezza che il concetto di “famiglia” assume nel nostro sistema normativo.

2.  In tema di obbligazioni alimentari nei rapporti tra le parti (o tra coloro che già furono parti) di un’unione registrata, lo schema di decreto legislativo in parola propone un rinvio interno all’art. 45 ed una contestuale modifica di quest’ultimo, presumibilmente al fine di (i) estendere alle parti contraenti dell’unione la disciplina sui conflitti di leggi ad oggi vigente in tema di obblighi alimentari nella famiglia, e (ii) chiarire altresì che tale disciplina deve essere individuata conformemente a quanto previsto dal regolamento 4/2009 il quale, sul punto, effettua a sua volta rinvio al protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007.

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Le Università di Genova, Valencia, Amsterdam, Glasgow, Magonza, la Biznesa augstskola Turība, la Charles University di Praga, l’Istituto di Diritto internazionale privato di Sofia e la casa editrice IPR Verlag di Monaco di Baviera stanno conducendo un progetto di ricerca volto alla collezione ed allo sviluppo di best practices di diritto internazionale privato e processuale in materia di insolvenza e pre-insolvenza transfrontaliera. Il Progetto SaveComp, co-finanziato dall’Unione europea (Action grants to support judicial cooperation in civil and criminal matters JUST/2014/JCOO/AG/CIVI/7693), prevede la partecipazione di pratici ed accademici che hanno la possibilità di contribuire alla razionalizzazione dello stato dell’arte rispondendo al questionario sviluppato dai Partners del progetto. Tale razionalizzazione mira ad offrire ai pratici ulteriore conoscenza e possibili strumenti per implementare la cooperazione transfrontaliera.

Sul sito ufficiale del Progetto sono disponibili diverse versioni linguistiche del questionario, tra cui quella italiana. Rispondere al questionario richiede circa 15-20 minuti e la consultazione è aperta fino alla fine del mese di gennaio 2017. Le risposte sono anonime e richiedono solo l’indicazione della professione svolta. Le risposte non verranno pubblicate. In ogni versione linguistica è indicato l’indirizzo mail cui inviare le risposte.

Cliccare qui per accedere alla pagina del questionario (http://savecomp.eu/questionnaire/).

I Partners del progetto ringraziano chi partecipa alla consultazione pubblica!

2 dicembre 2016, ore 15 – Brexit: Picking Up the Pieces – Università di Genova, Aula Meridiana.

Chair: Sergio M. Carbone (Univ. Genova)

Main Speaker: Takis Tridimas (King’s College London).

Speakers: Francesco Munari (Univ. Genova); Giovanna Adinolfi (Univ. Milano); Lorenzo Schiano di Pepe (Univ. Genova); Chiara E. Tuo (Univ. Genova).

Conclusion Marco Piantini (European Affairs Advisor, Presidency of the Italian Council of Ministers) (to be confirmed).

Facendo seguito ai precedenti posts in questo Forum, di Pietro Franzina (La disciplina internazionalprivatistica italiana delle unioni civili) e di Giacomo Biagioni (La disciplina internazionalprivatistica italiana delle unioni civili /2), pubblichiamo ora queste osservazioni della prof.ssa Cristina Campiglio, dell’Università di Pavia*.

— La prima osservazione riguarda la collocazione delle nuove norme all’interno della legge n. 218/1995.

La qualificazione dell’unione civile come istituto d’indole familiare e il conseguente inserimento delle nuove norme nel capo IV della legge n. 218/1995, mi sembrano – per così dire – naturali. Da un lato, la stessa legge n. 76/2016 fa riferimento (ancorché in un unico comma, il n. 12) alla “vita familiare”; dall’altro, è ormai pacifico che la relazione di una coppia convivente dello stesso sesso, che vive anche solo de facto in una stabile relazione, rientra nella nozione di “vita familiare” protetta dall’art. 8 CEDU (Corte EDU, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, punto 94; 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, punto 103) nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Il fatto poi che per le obbligazioni alimentari si sia deciso di chiarire espressamente che la disciplina è quella prevista per le “Obbligazioni alimentari nella famiglia” (art. 45, che con l’occasione si è provveduto ad aggiornare) ha una precisa finalità. Come è noto, il regolamento n. 4/2009 non detta autonome norme di conflitto ma recepisce (all’art. 15) il Protocollo dell’Aja del 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, che non specifica se le obbligazioni alimentari derivanti da forme non tradizionali di convivenza (matrimoni tra persone dello stesso sesso o unioni civili) rientrino nel suo ambito di applicazione. Si tratta di un silenzio voluto, nel rispetto delle divergenze esistenti al riguardo tra gli Stati contraenti. Come precisa il Rapporto esplicativo (redatto da Andrea Bonomi), è lasciata agli Stati la facoltà di includere nel Protocollo anche le obbligazioni alimentari derivanti da vincoli diversi dal matrimonio eterosessuale. Il comma 5 dell’art. 32-ter ha proprio lo scopo di manifestare l’intenzione dell’Italia di avvalersi di tale facoltà, non essendo il Protocollo applicabile proprio vigore alle unioni civili.

— Il secondo punto su cui vorrei brevemente soffermarmi riguarda l’estensione della delega di cui all’art. 1, comma 28, lett. b) della legge n. 76/2016, e più specificamente il criterio direttivo ivi contenuto.

La delega, all’apparenza assai ampia (“modifica e riordino delle norme di diritto internazionale privato”), risulta fortemente limitata dal criterio direttivo che prevede “l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo”. La prima impressione è che l’intenzione fosse quella di ricondurre alla disciplina della legge n. 76/2016 tutte le unioni same sex costituite all’estero, qualunque fosse la loro qualifica formale (matrimonio, unione civile, partnership, ecc.), con la conseguenza di mettere fuori gioco la legge n. 218/1995: non solo – direttamente – per le situazioni create all’estero, ma anche – indirettamente – per quelle create in Italia. La prima impressione, però, non sempre è quella giusta: in questo caso infatti porterebbe a svuotare di contenuto la delega.

Anche al fine di assicurare il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, lo schema di decreto avalla – per quanto riguarda le unioni civili (art. 32-quinquies) – un’interpretazione “utile” della delega, ritenendo ragionevole leggere nel criterio direttivo l’intento di reagire di fronte a comportamenti elusivi della disciplina italiana: ai comportamenti, cioè, dei cittadini italiani residenti in Italia che si sono recati all’estero, prima del 5 giugno 2016, per costituire un’unione non consentita in Italia (e che si recheranno, dopo quella data, all’estero per sottrarsi ai limiti posti dalla legge n. 76/2016).

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Come annunciato in un post di qualche giorno fa, il Gruppo di interesse della SIDI sul diritto internazionale privato e processuale intende promuovere un confronto fra i suoi membri e, in generale, fra gli studiosi della disciplina e i pratici, in merito allo schema di decreto legislativo recante norme di diritto internazionale privato in materia di unioni civili.

Giacomo Biagioni, dell’Università di Cagliari (biagioni@unica.it), ha deciso di rompere il ghiaccio proponendo il testo che riproduciamo qui sotto. Chi desiderasse far conoscere il proprio punto di vista è invitato a lasciare un commento, utilizzando l’apposito campo che compare in calce al post. In alternativa, specie se si tratta di commenti di una certa ampiezza, gli interessati possono far avere i loro scritti a Fabrizio Marongiu Buonaiuti, che coordina questo forum (f1.marongiubuonaiuti@unimc.it).

Com’è noto, la legge n. 76/2016, nel dettare la disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, non ha inteso disciplinare direttamente i profili internazionalprivatistici connessi a tale nuovo istituto, ma ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo finalizzato alla modifica e al riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo quale unico criterio direttivo specifico “l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate tra persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo”. A tal fine il Governo ha dunque recentemente approvato uno schema di decreto legislativo, il quale mira a introdurre nella legge n. 218/1995 quattro nuove disposizioni (articoli da 32-bis a 32-quinquies), specificamente dedicate alle unioni tra persone dello stesso sesso, e a sostituire l’articolo 45 della stessa legge, relativo alle obbligazioni alimentari nella famiglia.

La collocazione delle nuove disposizioni all’interno della legge n. 218/1995

Le disposizioni sull’unione civile tra persone dello stesso sesso verrebbero inserite nel capo IV della legge n. 218/1995 dedicato ai “rapporti di famiglia”. Una simile scelta costituisce già un elemento significativo, ove si consideri che nel testo della legge n. 76/2016 la parola “famiglia” non compare mai. Ciò evidentemente in ossequio alla posizione della Corte costituzionale secondo cui il concetto di “famiglia” fatto proprio dall’art. 29 della Costituzione si correla a quello di matrimonio e “la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.) è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso…” (sentenza n. 170/2014, punto 5.2 del Considerato in diritto).

Ma l’inquadramento delle unioni civili nel capo della legge n. 218/1995 relativo ai rapporti di famiglia non sembra dettata dall’intenzione di qualificare l’unione civile come un “rapporto di famiglia”: ciò appare dimostrato dalla circostanza che il (nuovo) art. 45 sulle obbligazioni alimentari nella famiglia viene ritenuto non applicabile proprio vigore alle unioni civili, ma in forza dell’espresso richiamo dell’art. 32-ter, 5° comma. Piuttosto, la scelta di collocare le disposizioni nel capo IV della legge sembra il frutto di una generale similarità della disciplina dell’unione civile rispetto alla figura del matrimonio. Tale assimilazione – già evidente nella legge n. 76/2016, in cui la disciplina dell’unione civile è costruita attraverso richiami selettivi alla disciplina del matrimonio – viene ribadita dallo schema di decreto, che struttura la disciplina di conflitto dell’unione civile seguendo l’ordine delle disposizioni della legge n. 218/1995 relative al matrimonio (condizioni per contrarre l’unione civile, validità formale, rapporti personali, rapporti patrimoniali, scioglimento dell’unione civile) e, come si vedrà, talora riproducendone, mutatis mutandis, alcune soluzioni.

Peraltro, tale assimilazione viene condotta anche oltre dallo schema di decreto, che, in materia di designazione della legge applicabile allo scioglimento dell’unione civile, richiama la disciplina del regolamento UE n. 1259/2010 (c.d. Roma III) relativo ad una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e dunque applicabile ex se soltanto in materia matrimoniale (com’è noto, è invece dubbio se rientrino nel campo di applicazione del regolamento i matrimoni same-sex, eventualmente con la ‘salvaguardia’ prevista dall’art. 13 del regolamento stesso per gli Stati che non riconoscano tali matrimoni come validi).

Il riconoscimento dei matrimoni same-sex conclusi all’estero come unioni civili

Le nuove disposizioni destinate ad esere inserite nella legge n. 218/1995 si aprono con l’art. 32-bis, relativo ai matrimoni same-sex conclusi all’estero, i quali, ai sensi della disposizione, producono “gli effetti dell’unione civile regolata dalla legge italiana”. La scelta di collocare tale disposizione in apertura lascia intendere che essa mira a definire il campo di applicazione della disciplina internazionalprivatistica sulle unioni civili, ricomprendendovi anche la fattispecie dell’unione contratta all’estero in forma matrimoniale, che viene riqualificata, secondo la tecnica della downgrade recognition, come unione civile.

L’uso di tale tecnica – già evincibile dal testo della legge n. 76/2016 – ha suscitato perplessità in dottrina, in particolare con riferimento alla possibile antinomia rispetto al principio della libera circolazione delle persone stabilito dal diritto dell’Unione europea e al connesso obbligo di mutuo riconoscimento degli status personali e familiari (v. ad esempio qui). La circostanza che la stessa sia già usata anche in ordinamenti di altri Stati membri UE (ad es. Austria e Germania: v. l’Annex 3 allo Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003) senza che siano state sin qui sollevate specifiche difficoltà sul punto potrebbe scongiurare tale rischio. Piuttosto, appare rilevante la considerazione che per questa via viene introdotta una qualificazione meno favorevole del matrimonio same-sex concluso all’estero che non appariva imposta dal quadro normativo preesistente (in cui, infatti, i giudici italiani avevano ritenuto trascrivibile come matrimonio l’unione contratta all’estero in forme matrimoniali tra cittadini di uno Stato che ammettesse tale forma di unione same-sex: v. il provvedimento 5 aprile 2016 della Corte di Appello di Napoli).

Tuttavia, l’art. 32-bis pare andare oltre l’intenzione di stabilire una (ri)qualificazione legeforistica di tali matrimoni, in quanto non si limita a prevedere che ad essi si estenda la disciplina internazionalprivatistica delle unioni civili, ma li sottopone ipso facto alla legge italiana. Va anzitutto detto che una simile scelta non appare una conseguenza necessaria del criterio direttivo previsto dall’art. 1, 28° comma, della legge n. 76/2016: ciò è tanto vero che per le unioni civili concluse all’estero – nella forma di unioni civili – l’art. 32-ter, 4° comma, presente nello stesso schema di decreto ammette l’applicazione anche di una legge diversa da quella italiana. Poiché il criterio direttivo si riferisce in termini identici a entrambe le tipologie di unioni same-sex, sarebbe stato certamente possibile prevedere che anche il matrimonio same-sex concluso all’estero fosse semplicemente soggetto alla disciplina di conflitto relativa alle unioni civili (con conseguente possibile applicazione di una legge straniera).

La relazione illustrativa allo schema di decreto si riferisce alla soluzione adottata come “obbligata” per il matrimonio concluso all’estero, ma non per l’unione civile; peraltro, le ragioni di tale distinzione non sono esplicitate. Sul punto, la relazione si limita a rilevare che rispetto a un’unione civile conclusa all’estero l’applicazione della legge italiana si impone solo quando in una situazione “totalmente italiana” le parti introducano un elemento di transnazionalità scegliendo di contrarre l’unione all’estero; mentre per le situazioni genuinamente transnazionali l’applicazione della legge straniera risulta ammissibile. Al contrario, il tenore dell’art. 32-bis determinerebbe la generalizzata applicazione della legge italiana a qualunque matrimonio same-sex concluso all’estero, a prescindere dall’esistenza anche di un minimo collegamento tra le parti e il nostro ordinamento.

La soluzione così prospettata non appare convincente per tre ordini di ragioni.

1) Essa sembra determinare una sovrapposizione tra l’aspetto della qualificazione del matrimonio same-sex, la norma di conflitto e il diritto materiale applicabile, poiché, per un verso, si procede alla (ri)qualificazione dello stesso come unione civile ma, per altro verso, si fa discendere la necessaria applicazione delle norme materiali italiane dal modo in cui l’istituto è qualificato nell’ordinamento di origine, anziché sottoporlo alla disciplina internazionalprivatistica delle unioni civili. Continua a leggere →