Come annunciato in un post di qualche giorno fa, il Gruppo di interesse della SIDI sul diritto internazionale privato e processuale intende promuovere un confronto fra i suoi membri e, in generale, fra gli studiosi della disciplina e i pratici, in merito allo schema di decreto legislativo recante norme di diritto internazionale privato in materia di unioni civili.

Giacomo Biagioni, dell’Università di Cagliari (biagioni@unica.it), ha deciso di rompere il ghiaccio proponendo il testo che riproduciamo qui sotto. Chi desiderasse far conoscere il proprio punto di vista è invitato a lasciare un commento, utilizzando l’apposito campo che compare in calce al post. In alternativa, specie se si tratta di commenti di una certa ampiezza, gli interessati possono far avere i loro scritti a Fabrizio Marongiu Buonaiuti, che coordina questo forum (f1.marongiubuonaiuti@unimc.it).

Com’è noto, la legge n. 76/2016, nel dettare la disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, non ha inteso disciplinare direttamente i profili internazionalprivatistici connessi a tale nuovo istituto, ma ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo finalizzato alla modifica e al riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo quale unico criterio direttivo specifico “l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate tra persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo”. A tal fine il Governo ha dunque recentemente approvato uno schema di decreto legislativo, il quale mira a introdurre nella legge n. 218/1995 quattro nuove disposizioni (articoli da 32-bis a 32-quinquies), specificamente dedicate alle unioni tra persone dello stesso sesso, e a sostituire l’articolo 45 della stessa legge, relativo alle obbligazioni alimentari nella famiglia.

La collocazione delle nuove disposizioni all’interno della legge n. 218/1995

Le disposizioni sull’unione civile tra persone dello stesso sesso verrebbero inserite nel capo IV della legge n. 218/1995 dedicato ai “rapporti di famiglia”. Una simile scelta costituisce già un elemento significativo, ove si consideri che nel testo della legge n. 76/2016 la parola “famiglia” non compare mai. Ciò evidentemente in ossequio alla posizione della Corte costituzionale secondo cui il concetto di “famiglia” fatto proprio dall’art. 29 della Costituzione si correla a quello di matrimonio e “la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.) è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso…” (sentenza n. 170/2014, punto 5.2 del Considerato in diritto).

Ma l’inquadramento delle unioni civili nel capo della legge n. 218/1995 relativo ai rapporti di famiglia non sembra dettata dall’intenzione di qualificare l’unione civile come un “rapporto di famiglia”: ciò appare dimostrato dalla circostanza che il (nuovo) art. 45 sulle obbligazioni alimentari nella famiglia viene ritenuto non applicabile proprio vigore alle unioni civili, ma in forza dell’espresso richiamo dell’art. 32-ter, 5° comma. Piuttosto, la scelta di collocare le disposizioni nel capo IV della legge sembra il frutto di una generale similarità della disciplina dell’unione civile rispetto alla figura del matrimonio. Tale assimilazione – già evidente nella legge n. 76/2016, in cui la disciplina dell’unione civile è costruita attraverso richiami selettivi alla disciplina del matrimonio – viene ribadita dallo schema di decreto, che struttura la disciplina di conflitto dell’unione civile seguendo l’ordine delle disposizioni della legge n. 218/1995 relative al matrimonio (condizioni per contrarre l’unione civile, validità formale, rapporti personali, rapporti patrimoniali, scioglimento dell’unione civile) e, come si vedrà, talora riproducendone, mutatis mutandis, alcune soluzioni.

Peraltro, tale assimilazione viene condotta anche oltre dallo schema di decreto, che, in materia di designazione della legge applicabile allo scioglimento dell’unione civile, richiama la disciplina del regolamento UE n. 1259/2010 (c.d. Roma III) relativo ad una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e dunque applicabile ex se soltanto in materia matrimoniale (com’è noto, è invece dubbio se rientrino nel campo di applicazione del regolamento i matrimoni same-sex, eventualmente con la ‘salvaguardia’ prevista dall’art. 13 del regolamento stesso per gli Stati che non riconoscano tali matrimoni come validi).

Il riconoscimento dei matrimoni same-sex conclusi all’estero come unioni civili

Le nuove disposizioni destinate ad esere inserite nella legge n. 218/1995 si aprono con l’art. 32-bis, relativo ai matrimoni same-sex conclusi all’estero, i quali, ai sensi della disposizione, producono “gli effetti dell’unione civile regolata dalla legge italiana”. La scelta di collocare tale disposizione in apertura lascia intendere che essa mira a definire il campo di applicazione della disciplina internazionalprivatistica sulle unioni civili, ricomprendendovi anche la fattispecie dell’unione contratta all’estero in forma matrimoniale, che viene riqualificata, secondo la tecnica della downgrade recognition, come unione civile.

L’uso di tale tecnica – già evincibile dal testo della legge n. 76/2016 – ha suscitato perplessità in dottrina, in particolare con riferimento alla possibile antinomia rispetto al principio della libera circolazione delle persone stabilito dal diritto dell’Unione europea e al connesso obbligo di mutuo riconoscimento degli status personali e familiari (v. ad esempio qui). La circostanza che la stessa sia già usata anche in ordinamenti di altri Stati membri UE (ad es. Austria e Germania: v. l’Annex 3 allo Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003) senza che siano state sin qui sollevate specifiche difficoltà sul punto potrebbe scongiurare tale rischio. Piuttosto, appare rilevante la considerazione che per questa via viene introdotta una qualificazione meno favorevole del matrimonio same-sex concluso all’estero che non appariva imposta dal quadro normativo preesistente (in cui, infatti, i giudici italiani avevano ritenuto trascrivibile come matrimonio l’unione contratta all’estero in forme matrimoniali tra cittadini di uno Stato che ammettesse tale forma di unione same-sex: v. il provvedimento 5 aprile 2016 della Corte di Appello di Napoli).

Tuttavia, l’art. 32-bis pare andare oltre l’intenzione di stabilire una (ri)qualificazione legeforistica di tali matrimoni, in quanto non si limita a prevedere che ad essi si estenda la disciplina internazionalprivatistica delle unioni civili, ma li sottopone ipso facto alla legge italiana. Va anzitutto detto che una simile scelta non appare una conseguenza necessaria del criterio direttivo previsto dall’art. 1, 28° comma, della legge n. 76/2016: ciò è tanto vero che per le unioni civili concluse all’estero – nella forma di unioni civili – l’art. 32-ter, 4° comma, presente nello stesso schema di decreto ammette l’applicazione anche di una legge diversa da quella italiana. Poiché il criterio direttivo si riferisce in termini identici a entrambe le tipologie di unioni same-sex, sarebbe stato certamente possibile prevedere che anche il matrimonio same-sex concluso all’estero fosse semplicemente soggetto alla disciplina di conflitto relativa alle unioni civili (con conseguente possibile applicazione di una legge straniera).

La relazione illustrativa allo schema di decreto si riferisce alla soluzione adottata come “obbligata” per il matrimonio concluso all’estero, ma non per l’unione civile; peraltro, le ragioni di tale distinzione non sono esplicitate. Sul punto, la relazione si limita a rilevare che rispetto a un’unione civile conclusa all’estero l’applicazione della legge italiana si impone solo quando in una situazione “totalmente italiana” le parti introducano un elemento di transnazionalità scegliendo di contrarre l’unione all’estero; mentre per le situazioni genuinamente transnazionali l’applicazione della legge straniera risulta ammissibile. Al contrario, il tenore dell’art. 32-bis determinerebbe la generalizzata applicazione della legge italiana a qualunque matrimonio same-sex concluso all’estero, a prescindere dall’esistenza anche di un minimo collegamento tra le parti e il nostro ordinamento.

La soluzione così prospettata non appare convincente per tre ordini di ragioni.

1) Essa sembra determinare una sovrapposizione tra l’aspetto della qualificazione del matrimonio same-sex, la norma di conflitto e il diritto materiale applicabile, poiché, per un verso, si procede alla (ri)qualificazione dello stesso come unione civile ma, per altro verso, si fa discendere la necessaria applicazione delle norme materiali italiane dal modo in cui l’istituto è qualificato nell’ordinamento di origine, anziché sottoporlo alla disciplina internazionalprivatistica delle unioni civili.

2) Essa muove apparentemente dalla premessa secondo cui non sarebbe mai possibile applicare, nell’ordinamento italiano, una legge straniera che disciplini, in termini di rapporto matrimoniale, un’unione same-sex. Ma tale posizione appare scarsamente comprensibile ove si consideri che la stessa disciplina nazionale dell’unione civile è significativamente modellata, sia pure con talune differenze, proprio su quella del matrimonio.

3) Essa comporta un trattamento differente dei matrimoni same-sex e delle unioni civili same-sex conclusi all’estero, poiché solo i primi sono sempre e comunque sottoposti alla legge italiana, mentre le seconde lo saranno solo se prive di elementi di internazionalità a parte il luogo di costituzione dell’unione. Peraltro, tale disparità di trattamento appare tanto più problematica in quanto in molti Stati in cui è stato introdotto il matrimonio same-sex è stata abrogata la disciplina delle unioni civili, con la conseguenza che l’unione può essere costituita solo in forma matrimoniale.

La legge applicabile alla validità sostanziale e formale dell’unione civile

I primi due commi del nuovo art. 32-ter disciplinano la legge applicabile alla capacità e alle altre condizioni per contrarre un’unione civile.

In via preliminare, appare significativa la circostanza che venga riconosciuta, in conformità con quanto implicitamente previsto nella legge n. 76/2016 ma marcando una differenza rispetto all’orientamento di altri Stati membri UE, a chiunque la possibilità di costituire un’unione civile in Italia, quale che sia il grado di collegamento col nostro ordinamento.

Più in generale, la disciplina presenta significative analogie con l’art. 27 della legge n. 218/1995, poiché richiama la legge nazionale di ciascuna delle parti, prevedendo al contempo l’applicazione della legge italiana quando la legge nazionale non ammetta le unioni same-sex. Quest’ultima soluzione appare analoga a quella già prefigurata in altri ordinamenti (v. l’art. 46 della legge belga di diritto internazionale privato o la sentenza n. 96 del 28 gennaio 2015 della Cour de cassation francese) e si fonda sulla premessa generale che “il diritto di costituire un’unione civile tra persone dello stesso sesso, in forza dell’entrata in vigore della legge, è divenuta una norma di ordine pubblico e, dunque, prevale, secondo l’articolo 16 della legge 31 maggio 1995, n. 218 sulle eventuali differenti previsioni di ordinamenti stranieri” (in questi termini, il Consiglio di Stato nel parere 15 luglio 2016 sullo schema di DPCM relativo a talune disposizioni transitorie in materia di tenuta dei registri dello stato civile).

Non del tutto chiaro è il rapporto tra tale disposizione e l’art. 32-ter, 2° comma, il quale precisa che, ai fini del nulla osta richiesto dall’art. 116 c.c. (applicabile alle unioni civili ex art. 1, 19° comma, della legge n. 76/2016), eventuali impedimenti connessi al sesso delle parti non rilevano. Ciò sembra implicare che, anche quando alla parte cittadina straniera si applichi la legge italiana perché il suo Stato nazionale non ammette le unioni same-sex, permane la necessità di richiedere il nulla osta alle autorità dello Stato nazionale.

Tale previsione appare in sé problematica, anzitutto in considerazione della circostanza che un numero significativo di Stati esteri prevede sanzioni penali per l’omosessualità (v. ad es. qui), onde la richiesta del nulla osta potrebbe determinare la conseguenza, certamente non voluta dal legislatore, di provocare l’apertura di possibili procedimenti penali a carico dell’interessato nello Stato nazionale. Peraltro, considerando che in tale ipotesi la capacità e le altre condizioni per contrarre l’unione civile vanno valutate in base al diritto italiano, sarebbe ben possibile prescindere dal nulla osta, come è già stato ritenuto in via amministrativa per tutti quei casi in cui il rifiuto del nulla osta al matrimonio sia dovuto al fatto che la legge straniera prevede impedimenti contrari all’ordine pubblico.

La relazione illustrativa lascia intendere che questo orientamento potrebbe essere esteso all’ipotesi che qui interessa (anche se non è stata stabilita espressamente la superfluità del nulla osta, evidentemente per timore di un contrasto con la legge delega). In tal senso appare condivisibile la prassi del Comune di Milano, che, in applicazione della disciplina transitoria, ritiene che “nel caso in cui lo stato estero di appartenenza non riconosca istituti analoghi all’unione civile o al matrimonio tra persone dello stesso sesso occorre comunque presentare una certificazione consolare che attesti la libertà di stato del cittadino straniero che intende costituire l’unione civile in Italia” (v. qui).

L’ultima frase dell’art. 32-ter, 1° comma, individua come norme di applicazione necessaria talune disposizioni contenute nell’art. 1, 4° comma, della legge n. 76/2016, che individuano quattro impedimenti alla costituzione di un’unione civile, destinati a rilevare, in occasione della costituzione di un’unione civile in Italia ovvero quando la validità dell’unione civile sia contestata dinanzi al giudice italiano, anche qualora le parti (o una di esse) abbiano cittadinanza straniera. Naturalmente, il carattere di norme di applicazione necessaria non esclude che la legge nazionale di ciascuna delle parti possa prevedere ulteriori o più stringenti impedimenti (purché non implicanti il requisito della diversità di sesso).

L’art. 32-ter, 3° comma, si limita a riprodurre la norma di conflitto in materia di validità formale del matrimonio.

La legge applicabile ai rapporti personali e patrimoniali

Alcune perplessità suscita la formulazione dell’art. 32-ter, 4° comma, relativo ai rapporti personali e patrimoniali tra i partner. Rispetto a questi ultimi, peraltro, la norma di conflitto è destinata a restare in vigore solo fino a quando non sarà applicabile il regolamento 2016/1104/UE sugli effetti patrimoniali delle unioni registrate (29 gennaio 2019).

Pur individuando come criterio di collegamento principale il luogo di costituzione dell’unione civile secondo una soluzione comune anche ad altre legislazioni, la disposizione ammette due ipotesi in cui la legge indicata sulla base di tale criterio di collegamento obiettivo può essere scartata in favore di leggi diverse per effetto di scelta delle parti.

Così, è consentito ad una delle parti di richiedere al giudice l’applicazione della legge del luogo di prevalente localizzazione della vita comune: tale indicazione della parte non si configura come una vera e propria professio iuris, poiché, a quanto si ricava dal tenore letterale della disposizione, il giudice conserva discrezionalità (“può disporre”) nella scelta di applicare o meno questa legge. Tale disposizione è ispirata, secondo la relazione illustrativa, al regolamento 2016/1104/UE (e precisamente al suo art. 26, par. 2, che ammette, in via eccezionale, un’analoga possibilità di richiedere in sede processuale l’applicazione di una legge diversa da quella della lex loci celebrationis). Tuttavia, rispetto alla disposizione presa a modello, l’art. 32-ter, 4° comma, non indica né i criteri di valutazione cui il giudice dovrà attenersi per disporre l’applicazione della legge del luogo di prevalente localizzazione della vita comune; né le conseguenze del disaccordo dell’altro partner; né le eventuali salvaguardie dei diritti dei terzi. In questo contesto, un simile elemento di flessibilità appare idoneo a creare difficoltà nella misura in cui esso va ad incidere sulla disciplina applicabile (anche) ai rapporti patrimoniali.

Rispetto ai soli rapporti patrimoniali viene inoltre affermata la possibilità di scelta, in base a una convenzione scritta tra i partner, di una diversa legge regolatrice (senza porre limiti all’oggetto di tale scelta), secondo una formulazione testuale analoga a quella contenuta nell’art. 30, 1° comma, della legge n. 218/1995 per i rapporti patrimoniali tra coniugi. La nuova disposizione tace sulle condizioni di validità di una simile convenzione e di opponibilità della stessa ai terzi, ma, attesa la scelta di modellare la nuova disposizione sulla disciplina di conflitto relativa ai rapporti patrimoniali tra coniugi e l’identità di ratio, potrebbero risultare analogicamente applicabili i commi 2° e 3° dello stesso art. 30 della legge n. 218/1995 (piuttosto che la più articolata disciplina del regolamento 2016/1104/UE).

Come accennato, un’eccezione all’applicazione della regola generale della lex loci celebrationis è anche prevista nell’art. 32-quinquies per le unioni civili concluse all’estero tra cittadini italiani residenti in Italia (elementi da valutare, presumibilmente, al momento della costituzione dell’unione). La formulazione della disposizione potrebbe far sorgere problemi in caso di concorso di cittadinanze, almeno ove la cittadinanza concorrente sia quella di un altro Stato membro UE, considerata l’inapplicabilità dell’art. 19 della legge n. 218/1995 in tale ipotesi.

In tal caso, sulla presunzione assoluta di una fraude à la loi, viene resa applicabile la legge italiana. La disposizione non chiarisce peraltro se in questi casi possa operare il meccanismo dell’applicazione, a richiesta di una parte, della legge del luogo della prevalente localizzazione della vita comune (ad esempio, laddove, dopo la costituzione dell’unione, i partner si siano trasferiti in uno Stato diverso dall’Italia) o la scelta di una legge diversa per i rapporti patrimoniali (il che potrebbe risultare astrattamente possibile se uno dei partner ha anche una cittadinanza diversa da quella italiana o la acquisisce dopo la costituzione dell’unione o se muta la residenza dei partner).

 

Le azioni di nullità, annullamento e scioglimento dell’unione civile

L’art. 32-quater delimita, per un verso, l’ambito della giurisdizione italiana in materia di nullità, annullamento ovvero scioglimento dell’unione civile: la disposizione è chiaramente modellata sull’art. 32 della legge n. 218/1995, rispetto al quale viene semplicemente aggiunto un riferimento all’art. 9 della stessa legge relativo alla giurisdizione volontaria, già ritenuto applicabile alle cause matrimoniali.

Per altro verso, il suo 2° comma stabilisce che la designazione della legge applicabile allo scioglimento dell’unione civile, limitatamente al profilo della cessazione del vincolo ed esclusa ogni questione accessoria, avvenga attraverso un richiamo alle norme del regolamento UE n. 1259/2010: ciò implicherà ovviamente che in questo ambito trovino applicazione, in particolare, le disposizioni del regolamento fondate sull’autonomia della volontà e, in mancanza di scelta, la norma di conflitto, formulata in termini di concorso successivo di criteri di collegamento, dell’art. 8 del regolamento. Naturalmente, l’uso della tecnica del richiamo di un regolamento UE (cui viene fatto ricorso anche nel nuovo art. 45) imporrà di tener conto dei principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, in particolare in tema di ammissibilità del rinvio pregiudiziale di interpretazione anche quando il regolamento sia destinato ad applicarsi al di fuori della sua originaria sfera di applicazione ratione materiae.