Forum: La disciplina internazionalprivatistica italiana delle unioni civili /3

Facendo seguito ai precedenti posts in questo Forum, di Pietro Franzina (La disciplina internazionalprivatistica italiana delle unioni civili) e di Giacomo Biagioni (La disciplina internazionalprivatistica italiana delle unioni civili /2), pubblichiamo ora queste osservazioni della prof.ssa Cristina Campiglio, dell’Università di Pavia*.

— La prima osservazione riguarda la collocazione delle nuove norme all’interno della legge n. 218/1995.

La qualificazione dell’unione civile come istituto d’indole familiare e il conseguente inserimento delle nuove norme nel capo IV della legge n. 218/1995, mi sembrano – per così dire – naturali. Da un lato, la stessa legge n. 76/2016 fa riferimento (ancorché in un unico comma, il n. 12) alla “vita familiare”; dall’altro, è ormai pacifico che la relazione di una coppia convivente dello stesso sesso, che vive anche solo de facto in una stabile relazione, rientra nella nozione di “vita familiare” protetta dall’art. 8 CEDU (Corte EDU, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, punto 94; 21 luglio 2015, Oliari e a. c. Italia, punto 103) nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Il fatto poi che per le obbligazioni alimentari si sia deciso di chiarire espressamente che la disciplina è quella prevista per le “Obbligazioni alimentari nella famiglia” (art. 45, che con l’occasione si è provveduto ad aggiornare) ha una precisa finalità. Come è noto, il regolamento n. 4/2009 non detta autonome norme di conflitto ma recepisce (all’art. 15) il Protocollo dell’Aja del 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, che non specifica se le obbligazioni alimentari derivanti da forme non tradizionali di convivenza (matrimoni tra persone dello stesso sesso o unioni civili) rientrino nel suo ambito di applicazione. Si tratta di un silenzio voluto, nel rispetto delle divergenze esistenti al riguardo tra gli Stati contraenti. Come precisa il Rapporto esplicativo (redatto da Andrea Bonomi), è lasciata agli Stati la facoltà di includere nel Protocollo anche le obbligazioni alimentari derivanti da vincoli diversi dal matrimonio eterosessuale. Il comma 5 dell’art. 32-ter ha proprio lo scopo di manifestare l’intenzione dell’Italia di avvalersi di tale facoltà, non essendo il Protocollo applicabile proprio vigore alle unioni civili.

— Il secondo punto su cui vorrei brevemente soffermarmi riguarda l’estensione della delega di cui all’art. 1, comma 28, lett. b) della legge n. 76/2016, e più specificamente il criterio direttivo ivi contenuto.

La delega, all’apparenza assai ampia (“modifica e riordino delle norme di diritto internazionale privato”), risulta fortemente limitata dal criterio direttivo che prevede “l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo”. La prima impressione è che l’intenzione fosse quella di ricondurre alla disciplina della legge n. 76/2016 tutte le unioni same sex costituite all’estero, qualunque fosse la loro qualifica formale (matrimonio, unione civile, partnership, ecc.), con la conseguenza di mettere fuori gioco la legge n. 218/1995: non solo – direttamente – per le situazioni create all’estero, ma anche – indirettamente – per quelle create in Italia. La prima impressione, però, non sempre è quella giusta: in questo caso infatti porterebbe a svuotare di contenuto la delega.

Anche al fine di assicurare il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, lo schema di decreto avalla – per quanto riguarda le unioni civili (art. 32-quinquies) – un’interpretazione “utile” della delega, ritenendo ragionevole leggere nel criterio direttivo l’intento di reagire di fronte a comportamenti elusivi della disciplina italiana: ai comportamenti, cioè, dei cittadini italiani residenti in Italia che si sono recati all’estero, prima del 5 giugno 2016, per costituire un’unione non consentita in Italia (e che si recheranno, dopo quella data, all’estero per sottrarsi ai limiti posti dalla legge n. 76/2016).

L’unica ratio alternativa del criterio direttivo – sempre con riguardo alle unioni civili costituite all’estero – avrebbe potuto essere connessa alla volontà di impedire la produzione in Italia di effetti maggiori di quelli che la legge n. 76/2016 riconnette alle unioni costituite nel nostro Paese. In tal caso, si sarebbe potuto prevedere che l’unione civile same sex costituita all’estero produce in Italia i suoi effetti, che tuttavia non possono essere maggiori di quelli previsti dalla legge italiana. Questa soluzione, teoricamente corretta, avrebbe peraltro dato origine a delicati problemi applicativi: nella pratica, infatti, sarebbe difficile, nei singoli casi, valutare lo sforamento del “tetto massimo” in presenza di unioni che all’estero attribuiscono alle parti, per certi aspetti, diritti minori (in termini successori, ad esempio) e, per altri aspetti, diritti maggiori (in termini patrimoniali, ad esempio) di quelli concessi dalla legge italiana.

Ora, dal dibattito che ha accompagnato l’adozione della legge n. 76/2016, pare di capire che gli effetti paventati dal Parlamento riguardassero essenzialmente la possibilità per le parti di un’unione di adottare un figlio o ricorrere alla procreazione medicalmente assistita. Si tratta, a ben vedere, di effetti che rientrano nella disciplina non già dei rapporti interni all’unione civile – a cui si riferisce la delega – ma dei singoli istituti in discussione: l’adozione (che l’art. 38 della legge n. 218/1995 sottopone alla legge nazionale comune degli adottanti, o in mancanza a quella di residenza comune o di prevalente localizzazione della vita matrimoniale, precisando che “si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio” nato nel matrimonio) e la procreazione medicalmente assistita (alla quale possono accedere solo “coppie di maggiorenni di sesso diverso: così l’art. 5 della legge n. 40/2004).

Diverso è il problema relativo ai matrimoni omosessuali, dei quali è stato il legislatore stesso a imporre la riqualificazione, stante l’inesistenza di tale istituto nel nostro ordinamento. La soluzione accolta dall’art. 32-bis è appiattita sul testo della delega ed è obiettivamente molto – forse troppo – rigorosa, in quanto dispone in termini generali l’applicazione della legge italiana, a prescindere da qualsiasi collegamento tra le parti e l’ordinamento italiano. Credo che, data la delicatezza del tema, il Governo abbia voluto procedere qui con la massima cautela, a costo di determinare quella disparità di trattamento rispetto alle unioni civili giustamente rilevata da Biagioni.  Resta il fatto che l’eventuale spazio lasciato alla legge straniera (in primis, alla legge del luogo di celebrazione) avrebbe comportato complicazioni tutte le volte in cui nell’ordinamento richiamato non fosse stato possibile rinvenire norme in materia di unioni civili: non di rado, infatti, gli Stati che consentono alle coppie dello stesso sesso di sposarsi non prevedono la costituzione di un’unione civile.

— Un’ultima osservazione. In base all’art. 32-quinquies gli effetti dell’unione civile costituita all’estero tra cittadini italiani residenti in Italia sono quelli previsti dalla legge n. 76/2016. Ci si potrebbe chiedere se questa unione conservi comunque la sua natura transnazionale, essendosi costituita all’estero, e se dunque sia assoggettata alle disposizioni del regolamento n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari e – dal 29 gennaio 2019 – a quelle del regolamento n. 2016/1104 in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate. Se così fosse, le obbligazioni alimentari (e, in futuro, gli effetti patrimoniali di questa unione) potrebbero in talune ipotesi essere disciplinati da una legge straniera: l’idea di costituire all’estero l’unione potrebbe dunque continuare ad essere allettante per le coppie italiane.

* Avendo la prof.ssa Campiglio fatto parte del Comitato di studio istituito presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia in vista dell’elaborazione delle nuove norme di diritto internazionale privato in materia di unioni civili, ella tiene a precisare che si tratta di osservazioni a titolo personale.

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