Facendo seguito ai precedenti interventi di Giacomo Biagioni e di Cristina Campiglio in questo Forum, pubblichiamo ora alcune osservazioni di Francesco Pesce, dell’Università di Genova (Francesco.Pesce@unige.it):

Vorrei inserirmi nello stimolante dibattito avviato dai Proff. Biagioni e Campiglio aggiungendo, al riguardo, alcune annotazioni.

1.  Partendo anzitutto da una considerazione di ordine generale, mi pare del tutto condivisibile l’osservazione svolta dalla prof. Campiglio in ordine all’indubbia riconducibilità delle unioni civili al novero dei rapporti di natura familiare, da cui discende la scelta sistematica relativa alla collocazione della nuova disciplina nel contesto della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato n. 218 del 1995.

Senz’altro infatti – come la prof. Campiglio ha ricordato – da un lato la giurisprudenza della Corte di Strasburgo (v., su tutte, sentenza Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010) è oggi chiaramente orientata in tal senso e, dall’altro lato, la stessa legge n. 76 del 2016 pare aderire a tale impostazione: forse, peraltro, non soltanto in termini espressi (sub art. 1, comma 12), ma anche tramite la generalizzata estensione applicativa alle unioni civili delle norme interne «contenenti le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti» (sub art. 1, comma 20). In tale prospettiva, pertanto, l’inserimento nello schema di d.lgs. di un espresso richiamo all’art. 45, sui conflitti di legge in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia, risulta funzionale ad estendere alle unioni civili l’ambito di applicazione ratione materiae del regolamento 4/2009 (e, conseguentemente, del protocollo dell’Aja del 2007), come sottolineato anche nell’intervento già citato.

Credo, inoltre, che, nell’ottica di rinvenire i confini del fenomeno familiare nel nostro ordinamento, il riferimento all’art. 29 della Costituzione ed alla relativa interpretazione “originalista” offerta dalla Consulta con la nota sentenza 138 del 15 aprile 2010 possa rivelarsi talora fuorviante: se infatti il Giudice delle leggi ha chiarito che tale articolo non può essere invocato, in un giudizio di costituzionalità, quale parametro al fine di estendere alle stabili unioni tra persone dello stesso sesso quelle tutele garantite alle formazioni familiari nel testo della Carta costituzionale, sembra oramai innegabile che l’odierna nozione di “famiglia” propria dell’ordinamento italiano non possa farsi coincidere in tutto con quella contemplata dai padri costituenti, a meno che non si voglia arrivare ad affermare che non vi è ricompreso, ad esempio, il rapporto di filiazione adottiva, per il solo fatto che quest’ultimo risultava ben distinto da quello di filiazione legittima in quella formulazione originaria del codice civile del 1942 nel cui contesto si collocarono i lavori dell’Assemblea Costituente; e, ciò, malgrado tale inclusione sia oggi chiaramente desumibile dal mutato contesto normativo codicistico (infatti, non soltanto è indubbio che l’adozione dia oggi vita ad un rapporto avente natura familiare, ma è altresì altamente probabile che la Corte costituzionale, se chiamata a pronunciarsi in merito alla possibilità di includere simili vincoli all’interno della nozione di famiglia che affiora nel titolo della Costituzione dedicato ai rapporti etico-sociali, abbandonerebbe quel criterio interpretativo originalista utilizzato in relazione alle unioni civili – così rigidamente ancorato al clima culturale nel cui contesto la Carta è stata stesa – a favore di un criterio ermeneutico evolutivo più simile a quello che caratterizza l’approccio della Corte di Strasburgo alla CEDU). In altri termini, ritengo che l’art. 29 non possa essere utilizzato de plano quale norma definitoria con riguardo all’ampiezza che il concetto di “famiglia” assume nel nostro sistema normativo.

2.  In tema di obbligazioni alimentari nei rapporti tra le parti (o tra coloro che già furono parti) di un’unione registrata, lo schema di decreto legislativo in parola propone un rinvio interno all’art. 45 ed una contestuale modifica di quest’ultimo, presumibilmente al fine di (i) estendere alle parti contraenti dell’unione la disciplina sui conflitti di leggi ad oggi vigente in tema di obblighi alimentari nella famiglia, e (ii) chiarire altresì che tale disciplina deve essere individuata conformemente a quanto previsto dal regolamento 4/2009 il quale, sul punto, effettua a sua volta rinvio al protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007.

Pur essendo evidente che, a partire dal dies a quo previsto per l’applicabilità del regolamento 4/2009, già l’attuale art. 45 deve essere disapplicato a favore dello strumento di fonte europea e, conseguentemente, del protocollo dell’Aja ivi espressamente richiamato, mi domando anzitutto se un intervento di tal portata possa considerarsi strettamente incluso nella delega di cui all’art. 1, comma 28, lett. b) della legge 76/2016, ove si consideri che in base ad essa il Governo deve intendersi autorizzato ad intervenire in materia di «modifica e riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato» in conformità al criterio direttivo rappresentato dall’«applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo». La modifica tout court dell’art. 45, con la corrispondente introduzione di un generale rinvio al regolamento 4/2009, sembrerebbe coprire un novero di rapporti molto più esteso, andando ad interessare situazioni (le unioni coniugali tradizionali) che si collocano ben al di fuori dell’ambito su cui il legislatore delegato dovrebbe incidere.

Una strada alternativa avrebbe potuto essere quella percorsa dall’art. 32-quater, comma 2, in materia di legge applicabile allo scioglimento dell’unione civile: tale norma introduce un rinvio al regolamento UE n. 1259/2010 (cd. Roma III) e, nel farlo, procede in via del tutto autonoma e senza dar luogo ad alcuna modificazione della generale regola di conflitto in tema di separazione personale e scioglimento del matrimonio di cui all’art. 31, sulla quale deve ritenersi – in ogni caso – prevalente quello stesso regolamento a far data dal suo termine iniziale di applicabilità. Su quel fronte si è dunque scelto di estendere l’ambito di applicazione del regolamento Roma III alle unioni registrate tra persone dello stesso sesso, senza parallelamente intervenire su quell’ulteriore e diversa previsione che – come fa l’articolo 45 limitatamente alle obbligazioni alimentari – ha fino ad oggi affrontato il problema con riguardo allo scioglimento del matrimonio tra persone di sesso differente.

Ciononostante, la soluzione proposta in materia di alimenti, malgrado i dubbi su di un possibile eccesso di delega, pare senz’altro preferibile al fine del coordinamento interno tra le norme della legge 218/1995 dedicate ai rapporti alimentari in una famiglia intesa, oggi, come inclusiva delle unioni registrare tra persone dello stesso sesso. Inoltre, il mero rinvio interno all’art. 45 sub art. 32-ter, comma 5, in assenza di una corrispondente novellazione dello stesso art. 45, avrebbe la paradossale conseguenza di estendere alle unioni civili quel riferimento alla convezione dell’Aja del 1973 che, già ora, deve ritenersi non più operativo neppure con generale riguardo agli obblighi alimentari nel contesto dei “tradizionali” rapporti di famiglia.

In ogni caso, credo che ragioni di coerenza ed uniformità nella tecnica legislativa imporrebbero di percorrere un’unica strada (perlomeno) con riguardo ai due aspetti del vincolo alimentare e dello scioglimento dell’unione.

3.  Quanto sin qui osservato mi consente di evocare una questione generale di ordine sistematico. Benché sia forse opportuno introdurre nella legge, laddove ed ogniqualvolta possibile, ogni riferimento alle intervenute modifiche del d.i.p. applicabile (anche) in Italia ad opera del legislatore dell’Unione, ritengo che non si possano perdere di vista i nuovi problemi che interventi inevitabilmente parziali e settoriali, come quello qui prefigurato, potrebbero sollevare.

Ad oggi, infatti, occorre fare i conti con il fatto che la normativa internazionalprivatistica interna è carente di riferimenti agli ormai numerosi regolamenti europei che devono trovare applicazione proprio vigore e prevalere su di essa. Ne discende che, introducendo una norma dedicata allo scioglimento dell’unione civile come quella figurata all’art. 32-quater, comma 2, dello schema di d.lgs., rimane interamente a carico dell’interprete l’onere di sapere che, ad esempio, il regolamento Roma III trova applicazione sia con riguardo allo scioglimento delle unioni civili – come indicato dall’inequivoco tenore del nuovo articolo – sia a fronte dell’affievolimento o della conclusione di un’unione matrimoniale eterosessuale – senza che di quest’ultima circostanza compaia alcuna traccia nell’art. 31. Vero è che già oggi l’art. 31 cede il passo al regolamento Roma III nonostante il suo differente tenore letterale; tuttavia con l’introduzione dei nuovi articoli qui considerati, a fronte di un chiaro segnale (nello stesso art. 32-quater, comma 2) del fatto che l’applicazione dello strumento di fonte europea è presa espressamente in considerazione dalla legge 218/1995, l’interprete potrebbe essere indotto a ritenere che la stessa legge lo richiami sempre, e non solo talora, laddove una fattispecie ricada all’interno del suo ambito applicativo.

Sulla base di tali considerazioni (e sulla scorta di quanto già emerso in dottrina: v. in particolare il dibattito sulle prospettive di riforma della legge 218/1995 apparso in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2011, p. 625 ss.) sarebbe altresì molto opportuno che in tempi brevi, tramite un intervento che si colloca senz’altro al di fuori della delega legislativa in parola e che coinvolga altresì la clausola generale di compatibilità di cui all’art. 2, l’interprete nazionale potesse essere messo al corrente della circostanza per cui diversi sono i regolamenti dall’Unione, la cui applicazione non può essere pregiudicata, capaci di incidere non soltanto sui già evocati aspetti relativi all’individuazione del diritto applicabile, bensì anche sulla delimitazione della competenza giurisdizionale del foro interno e sul regime di circolazione delle decisioni in Europa. E ciò vale in particolar modo se si considera che i regolamenti adottati più di recente nel contesto dello spazio giudiziario europeo (regolamento 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia, regolamento 650/2012 in materia di successioni mortis causa, regolamento 1103/2016 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, regolamento 1104/2016 in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate) escludono radicalmente ogni residuo rilievo delle norme interne tese a delimitare l’ambito della giurisdizione nazionale, sicché le previsioni nazionali poste a tal fine (art. 3 della legge 218/1995 in primis) non possono più trovare applicazione anche a fronte di un situazioni aventi collegamenti, oltre che con l’Italia, unicamente con Stati terzi non europei.

4.  Un ulteriore ed ultimo profilo che mi sembra necessario evocare, malgrado mi renda conto di avventurarmi per larga parte fuori tema, è quello degli effetti da riconoscersi alle unioni civili contratte all’estero tra soggetti di sesso differente.

Anche a seguito dell’entrata in vigore della legge 76/2016, l’unione civile contratta tra un uomo ed una donna mantiene il carattere di istituto sconosciuto al nostro ordinamento, al pari del matrimonio omosessuale (al quale ultimo, infatti, la legge 76/2016 si approccia con la tecnica del downgrade richiamata dai precedenti commentatori, nonché su SIDIBlog qui e qui).

Al riguardo si potrebbe sostenere che la stessa introduzione, nel nostro ordinamento, delle unioni civili riservate a soggetti dello stesso sesso renda oramai urgente ed ineludibile disciplinare tale questione ad essa strettamente connessa, poiché malgrado diversi ordinamenti (basti pensare ai casi della Germania e del Regno Unito) abbiano introdotto un sistema “a doppio binario” simile a quello oggi accolto in Italia, in cui il matrimonio rimane riservato alle coppie eterosessuali e l’unione civile è aperta esclusivamente a quelle omosessuali, esistono altri ordinamenti, come nel caso dei Paesi Bassi, in cui l’istituto dell’unione civile è accessibile a qualsiasi coppia, a prescindere dal sesso.

La qualificazione, in Italia, di un’unione civile contratta all’estero tra soggetti di sesso differente resta quindi tuttora sottratta alle maglie delle previsioni contenute nell’emanando d.lgs. contenente le necessarie norme di coordinamento tra sistemi in materia di matrimonio ed unioni civili tra soggetti dello stesso sesso. Tale lacuna, peraltro, potrebbe esporre l’ordinamento italiano a censure sotto il profilo della compatibilità con il diritto dell’Unione europea, nella misura una simile circostanza incida, limitandola, sulla libera circolazione delle persone e dei relativi status. Pur al di fuori della specifica delega attualmente conferita al Governo, varrebbe forse la pena di considerare se non sarà opportuno inserire nella legge 218 un’ulteriore previsione tesa a stabilire che dalle unioni civili concluse all’estero tra soggetti di sesso diverso debbano farsi discendere, nel contesto dell’ordinamento italiano, effetti equiparabili a quelli che la legge 76/2016 attribuisce alle unioni civili (omosessuali) o, quanto meno, alle convivenze.

Ciò, anche al fine di evitare quelle (invero improbabili ma, nondimeno, astrattamente ipotizzabili) situazioni di “bigamia” che verrebbero a determinarsi nel caso in cui un cittadino italiano contraesse un’unione civile eterosessuale all’estero e, successivamente, un matrimonio o un’unione civile in Italia: avuto riguardo, rispettivamente, agli artt. 86 del codice civile e 1, comma 4, della legge 76/2016, risulta che tra gli impedimenti alle conclusione del vincolo devono annoverarsi esclusivamente l’esistenza di un precedente vincolo matrimoniale – anche omosessuale, dal momento in cui il nuovo art. 32-bis della legge 218/1995 ne dispone l’equiparazione all’unione civile negli effetti – o, per l’appunto, di una precedente unione civile tra persone dello stesso sesso. Peraltro, nella misura in cui i suoi effetti non sono equiparati in Italia a quelli di un vincolo matrimoniale, l’esistenza di un’unione civile tra soggetti di sesso diverso, a differenza di un’unione contratta tra soggetti dello stesso sesso, non determina neppure l’attribuzione di un automatico diritto al ricongiungimento familiare ai sensi dell’art. 2, lett. b), n. 2, del d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30.